刘欣宁：韩树峰《汉魏法律与社会》评介

韩树峰《汉魏法律与社会——以简牍、文书为中心的考察》评介

刘欣宁

本书作者韩树峰先生原为魏晋南北朝政治史研究者，自述其以研读张家山汉墓竹简《二年律令》为契机，转入法制史研究，2011年出版之本书可视为他在法制史领域重要的阶段性研究成果。2001年《二年律令》面世后引发之回响无庸赘言，作者身为魏晋南北朝史专家，从事汉律研究有其独特的关怀与责任。相较于秦汉与唐代法制史研究之兴盛，居间之魏晋南北朝法制史显得沉寂。研究者固知略过魏晋南北朝汉唐之变迁将无由究明，缺乏完整集中的史料大大提升了研究难度。只有熟稔诸种传世文献与出土材料，网罗各处散见记载施以适当解释，魏晋南北朝法制史研究之进展方为可能，而作者之学术训练正足以挑战此一艰难工作。抱持汉唐变迁之问题意识，本书的时间跨度由秦到唐，然而作者认为魏晋南北朝法制上的革新主要发生在曹魏、西晋时期，东晋南北朝并无太大发展，故以“汉魏”为书题，主要篇幅集中于汉与魏（含吴）。

本书由上篇法律篇、下篇社会篇、后论以及两篇附录构成。上篇前三章关系紧密，主要根据《二年律令》建构汉代的刑罚体系，第四章则转而讨论名理学、玄学与法律体例的关系。下篇除第五章分析走马楼吴简中的大、老、小称谓外，集中论述家户问题，形成本书的重要论旨。由于上、下篇论题有别，以下分别展开述评。

一

秦汉刑罚制度之所以难以掌握，在于有肉刑、完、耐，以及城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇两套刑名系统。两套系统如何配合，刑罚轻重如何权衡，所谓完、耐又应如何理解，在在引起研究者之困惑。作者在第一章中首先针对“完”进行考证，指出诸家注释所以纷扰矛盾，乃因完之含义历经时代变化所致。秦代之完等同于耐（剃去鬓须），汉初之完指耐或髡（剃去头发），文帝改革后完则变为发肤完好无缺之意。秦及汉初法律条文中用完字或用耐字须视语境而定，采用完字的主要目的是与肉刑对比。而无论完、耐或肉刑皆无法独立行刑，必须与城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等徒刑并科。第三章中进一步指出，秦代肉刑可与城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾配合使用，造成刑罚等级的混乱，汉初则限制肉刑只能与最高徒刑城旦舂配合，刑罚的轻重次序得以分明。而徒刑之中，城旦舂与鬼薪白粲没有根本差异，司寇与隶臣妾可能较为接近，形成徒刑的两大等级，与死刑共同构成刑罚的三大等级。死刑与城旦舂之间以肉刑为调节，城旦舂、鬼薪白粲与隶臣妾之间则以系城旦舂为缓冲，以免等级之间的跨度过大。

第一、三章中并述及作者对刑罚历史发展的理解。周代以肉刑为主，具有驱出社会意义，徒刑即劳役刑乃附属于肉刑，目的是让罪犯维持生存。其后徒刑之重要性上升，秦代发展成徒刑为主，肉刑为辅。为免刑罚轻重失序，除限制肉刑只能与城旦舂配合外，战国时代新创出耐刑即完刑，既符合古老区辨概念，又可与任一种徒刑配合使用。完全废除肉刑后徒刑才获得独立地位。

第二章讨论另一种刑罚：赎刑。作者首先将《二年律令》中的赎刑分成独立赎刑与附属赎刑，前者是一次性的直接判刑，后者则是先判本刑再以财赎，并指出附属赎刑是针对特殊主体所设的特权，通过皇帝之诏令加以规定。接者分析惠文景武各朝赎刑的变化，附属赎刑的主体扩及一般百姓，且由买爵赎罪发展到直接入粟、入钱赎罪，于武帝朝达于极致。此外，作者在第一、二章末尾均强调，无论废除肉刑或扩张赎刑，皆与儒家德治主义思想无关。

第四章进入魏晋，论证法律体例之名理学化与玄学化。作者认为所谓魏晋“法律儒家化”乃指法律内容，法律体例实受到名理学与玄学的高度影响。曹魏制订《新律》，将概括统摄性质之《具律》改称《刑名》，移至律首，又新增篇目，解决汉律篇目与内容不合问题。这些调整与当时流行之名理学追求最高原理、讲究名实相符密切攸关。而西晋《泰始律》在《刑名律》基础上增加《法例律》，则是在重视抽象思维、注意本末关系的玄学风气下的进一步发展。

评者对第四章之慧眼十分赞同，在此针对前三章略抒己见。作者的写作时间稍早【1】，故对话对象主为上个世纪的睡虎地秦律研究者，利用《二年律令》廓清秦律研究阶段模糊或误解之处，从而对秦汉刑罚制度发展得出新的认识。除完之定义外，其重要论点乃是今日多数研究者共通的基本认识。作者之梳理清晰有力，谓之入门《二年律令》应读之作亦不为过，评者仅有若干微小的意见。

首先，作者指出完之意义几经嬗变，汉初之完包含耐与髡。然而《二年律令》中毫无髡之材料，仅据贾谊上书所称“与众庶同黥劓髡刖笞傌弃巿之法”，即论证汉初有髡刑是否恰当【2】？即便汉初有髡刑，与完刑之关系仍无确证。而作者认为文帝改革诏书“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂”，前一个完字意义为“剃去头发鬓须”，后一个完字意义为“保留头发鬓须”，即以保留头发鬓须替代剃去头发鬓须。同一份诏书中同一个文字却有两种截然相反的意义，是否能传达旨意而无任何误解？如规范完字意义之变，恐应有更明确的说明。评者以为此诏乃针对肉刑而发，完非肉刑，故应处完者仍处完刑，过去应处黥者则改处髡钳之刑。

其次，作者认为耐刑、完刑产生于战国时期，似乎没有任何史料依据，纯粹根据理论推演。《周礼・秋官》：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积（郑司农云髡当为完）”，虽无法作为周代有完刑之证据，却暗示完刑与肉刑在性质上并无根本差异；古代视头发鬓须为身体的一部份，剃去头发鬓须作为刑罚恐怕并非新创。战国时代的发展，或许是意识到剃去头发鬓须与毁伤肤体有别，广泛加以运用，以作为肉刑到徒刑之间的过渡。

最后，作者注意到附属赎刑之特点乃在“赎”字前冠以“令”字，如“父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死”，显示其来源为诏令，眼光十分独到。然而既编入律，已不存在先判本刑、再令赎免之过程，符合条件即直接处以赎死，应视为独立赎刑。作者指出《二年律令》规定赎死金二金八两，乃独立赎刑，附属赎刑之金额则高出许多（页27）。以此推演，作者似认为此处引文之“令赎死”不适用金二金八两之规定。然如此将引起律令适用上的混乱，有无“令”字应无法作为判断附属赎刑之依据。综观睡虎地、张家山律令中似未见以金钱赎免刑罚之规定，仅可以爵或以人赎免刑徒身分，或许正是惠帝规定须先买爵再以爵赎之背景因素。

二

本书下篇选取家户史研究的几个关键主题，厘清秦汉到魏晋乃至隋唐的发展变化。第一章首先讨论秦汉“户人”在魏晋以后改称“户主”之转变。作者指出“户人”的含意只是户内之人，“户主”则是一户之主，角色定位差异极大。两汉赋税征收与户无关，户人之责任与户内成员无根本差异，对户内成员亦无支配权；魏晋以后由于户调制推行，户主代表全户承担对国家的经济义务、法律责任，国家亦赋予户主更大的权力。两汉以前国家对民众的控制通过对个人的控制来完成，更重视口数；魏晋以后则通过对以户主为主的户的控制来完成，更重视户数；作者认为后者的控制力较前者更强而有效。

所谓“户人”或“户主”应由何人出任？第二章接着探讨汉唐之间承户制度的变迁。首先据出土文书考证唐律“诸户主皆以家长为之”并非开元二十五年新制，然而所谓“家长”仅指男性家长，户内有男性卑幼时由卑幼担任户长，户内均为女性时听任自由选择；此一制度可能继承自北朝。其次，秦汉可见卑幼为户主尊长附籍，或女性为户主男性附籍之现象；推测户主可由民间自择，代户法则为代户发生纠纷时的法律依据。最后则指出，孙吴代户一仍两汉之制，西晋则由于实施户调制，户调数额取决于户主身分，故以户主责任能力为承户次序。

关于户之分合限制问题，第三章针对分异令与异子科进行研究。作者认为异子之科不等于秦代分异令，而是曹操为配合户调制而设的新科之一。分异在民间指分财异居，法律中则指析户别籍；立户为授田之前提，秦立分异令目的在于开垦荒地。汉代由于土地分配不足，对合户与否听任自主。魏设异子科目的在于增加赋税，禁止共籍却导致百姓异财，户调收入不增反减，故修《新律》时废除异子之科，禁止异财。孙吴合户共籍者多，可能与不同户等户税差异大有关。

第四章考察“同居”一词的意义。作者强调民间观念中的同居与政府定义的同居有本质差异，不同性质之史料应分开处理。秦汉法律中的同居指同籍，与按户授田宅之制度有关，旁系亲属之权责常以同居为限定。民间所称同居则指同住或同财。魏晋以后按户授田制废，北朝以后则实施按人授田制，无法再以同籍为同居之标准。唐代政府规定同居指同居共财，终于使民间、政府标准合一。

最后一章考察走马楼吴简簿籍中的大、小、老用语，发现三者之间并没有明确的年龄界限，即使同类簿籍或同一人亦无一定标准。加之籍簿中是否记录大、小、老具有任意性，作者认为大、小、老并非政府所制定，而是记录者下意识地将民间习惯称谓登入簿籍中，与赋税征收无关。大口、小口或丁男才是政府为征收赋税所设定的概念，前者是汉制之沿袭，后者则是西晋丁中制之渊源。

研究魏晋南北朝制度史十分困难，往往只能藉助少数蛛丝马迹，推估各朝各代之传承与流变。据以上整理，可见作者既尽力掌握各代制度实态，又希望得出历史发展的整体趋势。然而如此也造成研究上的困境。若干制度无法支持历史解释之处，作者之用力圆说较嫌勉强，影响其历史解释之效力。例如第一章论述“户主”之称与按户征税有关，北魏太和九年以后改以一夫一妇为征税对象，作者却称“本质上仍是按户征收”（109页），较难以苟同。作者处处致力于提出新说，显示其高度的企图心，不过有些论断似乎下得太草率或太绝对，固然给人明快的重点，却也难免引起质疑。例如强调两汉以前重视口数，魏晋以后重视户数，然而若重视户数，应尽可能鼓励分户，何以对别籍施予严格限制则不可解。

作者历史解释之特色，或可称为“经济决定论”，无论政府或民间之行动，皆以自身经济利益为依归，制度设计完全取决于政府之经济利益。作者显然对于以思想观念（特别是儒家思想）影响诠释制度之传统甚感不满，揭示了更多解释的可能性，引领读者反省成说，确实应予以高度评价。然而哪些历史现象可以经济因素说明，何时经济因素之解释面临局限，似仍有斟酌的空间。例如作者指出唐代户主人选基于经济原因决定，关键在于其承担义务的能力，小男先于女性成为户主之规定却与此一解释冲突，在此仍可见观念因素之运作。又如作者认户之分合取决于赋税制度，读后接着难免要问，又是何种因素决定赋税制度如此设计？作者在书中并未多作探讨，似乎也不能排除对于户的观念认知影响到赋税制度设计的可能性。

经济决定论最显著的例子是作者对异子科立、废之解释。祝总斌认为具有法家精神的曹操模仿秦制设立异子科，以防豪强隐匿劳动力，因与儒家观念对立，定魏律时遭到废除。【3】作者同样认为立异子科是为增加税收，却以“别籍共财”为有利可图之前提。亦即，如原户有资产百万，缴纳一份户调，别籍成三户后，三户皆各以百万计算户等，缴纳三份户调。岂知百姓竟分财以求降低户等，使政府无利可图，只有废除异子之科，禁止异财。依据作者的理解，异子之科宛如一场闹剧。姑且不论计算户等时将不同籍之资产重复计算，使其缴纳多份高额之户调合不合理，在汉代析户则分产的背景下，百姓选择别财乃理所当然之举。曹操是否会设计这种可以预期失败的制度，较令人怀疑。而作者论述异子之科禁止共籍，废除异子则禁止异财，亦令评者感到困惑。如异子科之规定本身不涉及共财或异财，废除异子科亦应与共财或异财无关。总之，史料中并无太多关于异子之科的记载，作者之推想也难令人完全信服。

此外，关于汉唐户主权利义务之对比，评者略有不同意见。就现有史料看来，秦汉户主责任确实不如后世之重，但权力或权利是否不如魏晋以后则值得商榷。作者用来引证魏晋以后户主与户中成员权力关系之史料，实为规范父母对子女之权力。换言之，其权力来源乃身为父母或其他尊长之身分，而非户主之身分；仅能说明魏晋以后尊长权扩张，无法说明户主权扩张。如户主之弟、子、侄皆为户中成员，户主对他们却有不同权力，很难说明是因户主责任加重，故被国家赋予更大权力。另一方面，户主对户内财产有何种程度的支配权，亦须持谨慎态度。作者引唐《户令》：“放奴婢为良及部曲、客女者，并听之。皆由家长给手书，长子以下联署，仍经本属申牒除附。”解放奴婢固然由家长即户主主导，要求长子以下联署亦值得注意。滋贺秀三认为父子同居型家庭中父亲可处分财产，兄弟同居型家庭则须得到弟、侄之同意，权力大小实与亲属关系有关【4】。评者以为，欲掌握“户”之性质，应严格区分以亲属关系或以户为规范对象之史料。汉代律令所以细密规范代户次序，正因代户是一种重要权利，代为户人即取得户中财产的所有权【5】。户人绝非作者所谓户中随便一人，户人有时单称为“户”【6】，暗示户人即为户，乃户之主体。在此意义上，秦汉户人之权利绝非不如魏晋以后的户主。至于户人改称户主，可能与户之规模有关。秦汉时代固然有父子、兄弟同户之例，基本的户由一夫一妻及未成年子女所构成，成年男性为户人，其妻及未成年子女则为附属。或许户之规模扩大后，户首一人已无法等同于户，故改称户主。

最后，强调政府定义与民间习惯应予区分，乃是本书的重要视点与贡献，评者深感认同。不过史书所记载者究竟代表法律概念或民间概念，有时并不易厘清。例如作者认为，张释之“有兄仲同居，……久宦减仲之产”反映民间概念之同居指同财。实际上此处同居可能指同籍，如作者所述，同籍者原则上同财。同居演变为同财之意是否涉及同籍概念，亦即受到法律定义的影响？作者断言“‘户为同居’这样的法律规定，大概对民间没有多少影响”（206页），评者较持保留态度。与后世相较，汉代同住、同籍、同财有较密切的整合，政府与民间概念的差异可能较小。

三

本书附录是两篇书评，作者针对四本博士论文改写而成的专书，提出了相当犀利却中肯的评论。透露中国大陆顶尖之青壮派学者，对当前学术风气与自身世代定位所进行的反思与期许。作者指出未能充分尊重前人研究成果、缺乏严谨论证即大胆结论、重复成说而无创见等毛病，导致学术工作停滞不前。以同样标准检视本书，除外文著作外，作者在搜罗、征引前人研究成果方面十分全面；虽有若干叙述稍嫌主观，大部分做到言之有故、持之成理；而对前人学说之反省与批判，更可谓本书之重要特色。

本书虽涵盖数个研究主题，对“法律儒家化”学说的检讨，乃是贯穿全书的中心关怀。本书“后论”中就此申述完整意见，简而言之，即对学术思想与法律规定的因果关系提出质疑。作者一方面认为并非抽象思想而是现实需求决定了法律的走向，一方面又将视野扩及全世界，指出许多法律特性乃是人类文明的普遍现象。作者之省思深具启发性，评者以为，社会现实、统治需求或人类情感共性皆是决定法律规范的深层因素，然而当时流行的学术思想可能是引发改变的直接触媒。以作者在上篇第四章的讨论为例，对法律形式之思考应是人类理性精神的必然产物，然而魏晋时期若无名理学、玄学之发达，改变法律形式之要求不会如此深刻急迫。无论如何，什么是影响法律制定的关键因素容或有思考空间，今后主张法律儒家化的学者，将不得不面对作者所提出的挑战，舍弃简单、直观的论述方式，对于何谓“儒家”要素进行更细致的思考。

小文尽力理解、介绍与回应本书论旨，如有误解之处，祈请作者及读者予以海涵及指正。

注释

【1】作者自2003年起发表之数篇论文，为本书上篇雏形：《秦汉律令中的完刑》，《中国史研究》2003年第4期；《秦汉徒刑散论》，《历史研究》2005年第3期；《耐刑、徒刑关系考》，《史学月刊》2007年第1期；孙家洲主编《秦汉法律文化研究》第四章《刑罚制度个案研究》，中国人民大学出版社，2007年。

【2】冨谷至认为髡可能是为管理之便而采取的措施，不一定是正式刑名。冨谷至《秦漢刑罰制度の研究》，同朋舎，1998年，第144-145页。中文版见柴生芳、朱恒晔译《秦汉刑罚制度研究》，广西师范大学出版社，2006年。

【3】祝总斌《略论晋律之“儒家化”》，收入氏著《材不材斋史学丛稿》，中华书局，2009年。

【4】滋賀秀三《中国家族法の原理》第二章，創文社，1967年，中文版见张建国、李力译《中国家族法原理》，法律出版社，2002年。

【5】拙著《由张家山汉简〈二年律令〉论汉初的继承制度》第二部分，国立台湾大学出版委员会，2007年；鷲尾祐子《漢初の戸について――〈二年律令〉を主な史料として――》，收入冨谷至编《江陵張家山二四七号墓出土漢律令の研究　論考篇》，朋友書店，2006年。

【6】鷲尾祐子《秦の「戸」「同居」「室人」について――秦における国家と血縁集団――》，收入《中国古代史論叢　四集》，立命館東洋史学会，2007年。